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　　来源：共识网

　　导读：我们的文化受人治浸染太深，即使是法治的拥趸也常常是宏观赞成法治，具体还是人治思维。在这种情况下，法治与人治之争常常是在不同层面的争议，法治是“应然”的理想主义，人治却是“实然”的现实主义……

　　楔子

　　中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议，于年10月20日至23日在北京举行，审议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。以专题会议的形式讨论依法治国问题，这在党的历史上尚属首次，结合本届领导在执政中已经表现出的政治理想和意志力， 　　有效讨论的基础在于避免知行不一的二元表达。在官方的主流话语中，我们一面说制度自信、文化自信、道路自信，一面又说要进行政治体制改革，要“摸着石头过河”。在民间的主流话语中，一讲法治就是好的，一讲人治就是坏的，一讲为什么不行法治就归因于“坏人阻挠”。就象一有外敌当前，一讲战就是民族英雄，一讲和就是汉奸卖国贼，一讲为什么战而输就归罪于“奸臣当道”。历史哪有这么简单?这种对人不对事的思维方式和路径依赖恰在此时恰恰是人治的特点。我们的文化受人治浸染太深，即使是法治的拥趸也常常是宏观赞成法治，具体还是人治思维。在这种情况下，法治与人治之争常常是在不同层面的争议，法治是“应然”的理想主义，人治却是“实然”的现实主义，因为没有办法设想到达的桥，法治之路常常在这两者之间行进、顿挫、回归、反弹……。因此，我们需要在同一个逻辑层面把人治与法治之争谈深谈透。

　　《南方周末》有篇评论员文章《李娜诠释了什么叫中国梦》，里面有一句话写的有趣：“体育赛事可分为四类。……政治不正确的表述是：体育赛事生而不平等。政治正确一些的表述是：这四类体育赛事都是平等的，但排序在后的赛事比排序在前的赛事更平等。这样的的智慧还有很多，比如：文革的时候常说的“林副主席最伟大，毛主席最最伟大”，就突破了常识对“最”的定义：无出其右的NO.1;再比如：要把毛泽东思想与毛泽东的思想区分开来。一般人对语言的理解就是字面上的理解，“平等和更平等”这些违背一般人理解的表达虽然是苦心孤诣的，卓有成效的，也是捉襟见肘的。

　　为了不陷入这样的文字游戏之中，在展开讨论之前，需要先行解决两个前提。其一，对于我们这个有着混淆概念文化的国家来说，必须首先厘清人治与法治两者的概念。人治与法治是一个对称的概念，这对概念很复杂，理解也有很大的不同。粗略地讲，人治是通过人和人无条件服从建立的治理秩序，法治则是人人皆平等地服从于法律的治理秩序。其二，还需要说明的是，没有哪个国家是纯粹的法治，也没有哪个国家是纯粹的人治。即使是最成熟的法治国家，行政官员的首长负责制也是一种人治，司法制度也一定会赋予法官自由裁量权，这种艺术性、个性化的操作也是一种人治。传统中国是成熟的人治社会，但哪个朝代都未放弃过对法律的运用。但“体”、“用”还是有别的，法治、人治之争就是哪个为体之争。

　　金庸的《书剑恩仇录》里有“口弈”一节，袁世霄与张恩重系正邪两派，双方初次交手比试。袁世霄道：“哈哈，你考较起老儿来啦!老儿生平只考较别人，从不受人考较。我问你，刚才你使‘烘云托月’，后变‘雪拥蓝关’，要是我左面给你一招‘下山斩虎’，右面点你‘神庭穴’，右脚同时踢你膝弯之下三寸，你怎生应付?’张召重一呆，答道：“我下盘‘盘弓射雕’，双手以擒拿法反扣你脉门。”……袁士霄又道：“我右手以绵掌‘阴手’化解你的擒拿，左肘直进，撞你前胸……”张召重抢着道：“那是大洪拳的‘肘锤’”。袁士霄道：“不错，但是这‘肘锤’只是虚招，待你含胸拔背，我左掌突发，反击你面门。当年马真道长这躲不开这一招，后来是我说了给他听。且看你会不会拆。”……哈合台一扯滕一雷的衣襟，悄声问道：“他们说什么黑话?”滕一雷说道：“不是黑话，是伏羲六十四卦方位和人身穴道。”顾哈二人这才明白，原来这两人是在嘴头比武，从来只听说有“纸上谈兵”，如此口上搏斗却是闻所未闻。

　　这种口上搏斗并非为金老先生首创。《墨子》记载，“公输盘为楚造云梯之械，成，将以攻宋。”墨子闻讯赶来想说服公输班和楚王放弃攻宋，但是楚王说，“公输盘为我为云梯，必取宋”。于是墨子去见公输盘。“墨子解带为城，以牒为械，公输盘九设攻城之机变，子墨子九距之。公输盘之攻械尽，墨子之守圉有余”。这种模拟战争虽然没有真实战争的气势，但是也没有真实战争血流成河的悲壮，足可以成为两方争战的样本。

　　只是当下不同思潮的论战是情结所郁、情绪所出，难有墨子与公输班争战的以理服人和心平气和，一不留神容易被约架，下棋被掀了桌子也不好玩。金庸老先生在《神雕侠侣》中还创造了左右互搏的手段，可以一仿。“小龙女奇道，‘自己跟自己打架，怎生打法?’周伯通大是得意，于是将分心二用，左右互搏之术简略说了。小龙女心中一动：‘若我学会此术，左手使全真剑法，右手使玉女剑法，那岂不是双剑合璧，成了玉女素心剑法?’……小龙女得周伯通授以分心二用、左右互搏之术，斗然间武功倍增。”呵呵，自己和自己PK也许不意间会如小龙女一般开创出武功新境界。当然更大的可能是，未必能谋求出解决问题的最终方案，但至少可以将正负面谈透。呵呵，这种玩法早有一个简洁的名字，叫意淫。

　　一、左手：人治可行

　　我们是一个有着漫长人治传统的国家，换言之，人治对于我们文明的建立和发展起到过基石性的作用。在几千年的发展中，人治制度高度成熟，这成熟一方面表现在人治的刚性，另一方面表现在人治的弹性。

　　刚性在共识，从理论到制度到文化都建立了人与人是不平等的共识。在上的拿大，在下的伏小，这样自然就会建立秩序。譬如：“三纲五常”，夫为妻纲意思就是妻子要无条件地服从丈夫，父为子纲意思就是儿子要无条件地服从老爹，君为臣纲意思就是普天之下要无条件地服从皇上。再譬如：“正统”，忠君就是忠于国家，陆秀夫在生死关头还能背着小皇上跑就是这种精神的发挥。这还不只是儒家知识分子自己瞎琢磨的，是传统社会政统、道统、学统一体的。

　　弹性在技术，从理论到制度到文化都建立了约束机制。比如：“天道”，符合天道的是仁君，不符合天道的进入兴亡周期循环。再比如：培养循吏的“科举制度”、位卑言重的“言官制度”，动态平衡的“循环分权艺术”，抽样检查的“京控制度”。人治打造了传统中国的文明，又在几千年的历练中日见成熟，……

　　不仅如此，人治不仅在传统，还在当下，人治巨大的灵活性亦方便于当下社会转型所需要的过渡性。三十年改革开放所取得的巨大成就，归功于人的解放，归功于市场经济及法治建设，也归功于体制上自上而下的统揽和整合。我们是一个幅员辽阔而地理、人文均相当落后和不平衡的国家，上海在一个世纪前就发展了海派文化，而西部的大山里有村民至今还在刀耕火种。法治追求程序正义，这些先天不足的实质正义又如何解决?法治仰赖中庸智慧，人治却可以以精英智慧作为先导，使追赶西方成为可能，这也就柏拉图所说的哲学王的意义。事实上，不管我们存在什么样的问题，我们已经受益于既有的偏重人治的政治体制，三十年改革开放所取得的辉煌成就即是明证。

　　黑格尔说，“存在就是合理”，存在的原因在，存在就在。传统中国选择人治就是一个历史的选择，在这历史的选择之下，法治是很难施行的。其一是地缘政治。在自然力大于人力的情况下，地缘政治是决定性的力量。比如：平原河流发源文明，高山海洋塑造国家。按照黄仁宇的归纳，“易于耕种的纤细黄土、能带来丰沛雨量的季候风，和时而润泽大地、时而泛滥成灾的黄河，是影响中国命运的三大因素。它们直接或间接地促使中国要采取中央集权式的、家业形态的官僚体系。”其二是人种基因。俗语说，江山易改，本性难移。龙勃罗梭的天生犯罪人理论受到批评是因为容易为后天的诿过提供借口，加上纳粹声名狼藉的种族论，天生犯罪人理论一直未得彰扬，但是人的气质、性格与其行为确实密切相关，人治的选择是不是与我们民族的气质、性格相吻合呢?其三是文化，当然还有历史的偶然，在某个节点上某个历史的偶然助推了最后的选择，这个选择再以日见成熟的政治体制与文化浸染互动地强化了这一选择，今天我们一下要放弃几千年文明发展的积累，就那么舍得?况且，邯郸学步容易没学会人家的步，倒失了自己的步。

　　梁漱溟在其成名著《东西文化及其哲学》对西洋、中国、印度三方思想逐一进行观察与分析。于宗教而言，西洋初于思想甚有势力，后遭批评失势，自身逐渐变化以应时需;中国素淡于此，后模仿它方，关系亦泛;而印度却占思想之全部，势力且始终不坠，亦无变化。于知识而言，西洋当其其盛世时，掩盖一切断哲学之中心问题;中国却对此绝少注意，几可以说没有;印度对此有研究，且颇细，但不盛。于人生部分而言，西洋粗浅;中国最盛且奥妙与其形而上学相连，占中国哲学之全部;印度将此归入宗教，几舍宗教别无人生思想，因此伦理念薄。

　　我们是学了西方不少东西，器具之变固无异议，枪炮弹、光声电等等，制度之变、思想之变、文化之变的争议就大了。器具根植于制度，制度根植于思想，思想根植于文化，只要器具是不行的，但是若制度、思想、文化都变了就不复有东方文化。即使按西方文化，不也追求参差多态吗?西方文化就不需要东方文化作为参照系?就不需要东方文化作为填补物?就不需要东方文化作为催化剂?梁漱溟在其成名著《东西文化及其哲学》就批评了那种认为历史发展独统论，好象历史发展只有一条路好走。当然，认为了存在从原始社会到奴隶、封建、资本主义再到社会主义和共产主义社会这一人类社会的一般总规律的马克思历史唯物主义也是一种独统论。我们就走不出一条自己的路?

　　日前，笔者在宾馆看到一个小册子，类似的表达在中国随处可见，由此可见相关的文化深入人心。其中讲了一则一休和尚的小故事：有人问一休和尚，“你为什么叫一休”呢?一休答道，“一休万事休”。此人有所悟，遂称好。一休又说，“二休也很好，生要休，死要休，二者一齐休。”一休又说，“三休也很好，休妻、休官、休争，三休最快乐”。一休接着又说，“四休也很好，酒、色、财、气一齐休才好”。一休却又说，“四休还不够，人生苦在五脏庙，一齐休掉才最好”。中国文化里注重阴阳调和，对失的哲学逆反式地格外 　　确实，西方文化创造了了不起的近现代成就，但是能推断全球都要遵循独系演进道路吗?能推断这样的道路包涵了人类的一切欲求吗?能推断人类未来也一定是这条道路的合理绵延吗?就是社会达尔文主义的说法，中式文化也未必就是失败者。中国文化重视家庭血缘和乡土伦理，这样的凝聚力和钮带完全不值得珍惜?我看中央台在播“华人在海外”的系列节目，我发现中国人特别有意思，一个人去了异国他乡，接着一个村、一个乡的人都去了。中国人繁殖力、适应力还特别强，也许悄悄地就把他乡就占领了、同化了。

　　二、右手：法治必行

　　即使我们西方化，东方文化也不会消亡，但是我们不必为了作为西方文化的参照系、填充物、催化剂而强撑着。换一个时空，也许也会有他主流的可能，这不意味着我们干等着这个时空的到来。

　　其一，文化之争也有万有引力定律，力量强大的吸引力量小的，盛唐时万国来朝即是一例。罗素在《中西文化之比较》中说：“在往昔，不同文化的接触曾是人类进步的路标。希腊学习埃及，罗马借鉴希腊，阿拉伯参照罗马帝国，中世纪欧洲又模仿阿拉伯，而文艺复兴时期的欧洲则仿效拜占庭帝国。”其二，如果说农业社会选择人治有其历史必然性，但是三十年改革开放城市化进程已经让中国有了更多的工业社会色彩，再不是那个依赖春耕秋收的传统社会了，我们能再以这个理由阐述历史必然性吗?其三，中国人的国民性早为鲁迅先生臧否。按照张宏杰在《中国国民性演变历程》的分析，“国民性并非一成不变的，从春秋到唐宋，再到明清，中国人的性格如同瀑布一样，飞流直下，越来越恶化。春秋时代中国人单纯淳朴;唐代人雄健阳光，有尚武精神;进入明清之后，流氓气越来越重。而此流变与专制制度的发展有着密不可分的关系。”我们为什么僵化地认定包含国民性在内的文化是不可更改的呢?

　　人治是有好处，在中华文明的塑造和绵延上给予更高的溢美也不为过，但没有放之四海而皆准的，也没有过行之古今而皆灵的。彼时蜜糖，此时砒霜，人治越来越表现出难以克服的脆弱性，这个趋势必须引起足够的重视和准备。

　　一方面，与人治背反，思想理论上日益彰扬平等。传统社会明言“劳心者治人，劳力者治于人”，这样的思想与人治制度是一致的、相通的。现在呢?已经没有这样的思想基础了，再行人治，就会“名不正”、“名不正”则“言不顺”、“言不顺”则“心不齐”，“心不齐”则“事不济”。

　　其一，马克思主义毛泽东思想的“人民观点”“群众路线”深入人心。人民群众在传统社会里被视为金字塔塔基，但在新社会获得了政治上至高的定位。“人民群众是历史的创造者”“群众的眼睛是雪亮的”“我们是中国人民的儿子”“全心全意为人民服务”，等等。这么高的定位，怎么让普罗大众甘心伏小就低?

　　其二，这样的定位还不仅是名义上的，“土地改革”“三反”“五反”“反右”“文化大革命”等等运动，令人惊讶地如黄仁宇所述“反转了底层”。接着，在“文化大革命”中，除了一号首长，几乎所有的人都被褫夺了既有的神圣。而“文化大革命”之后，一号首长也“走下神坛”，失去了其无可争辩的光环。

　　其三，新中国成立之后教育逐渐普及并高层次化，这导致难以重现“劳心者治人，劳力者治于人”。78年之后的的改革开放让国人能够面对开放的世界，近年来互联网的普及更是为这种国内的开放和世界的开放提供了技术上的方便。为加入WTO而对市场经济的确认，而众所周知的是，市场经济就是法治经济、就是陌生人经济、就是平等竞争经济。席卷全国的城镇化亦是在很大规模上改变了乡土中国的经济形态。今朝湖北诗人农民余秀华“穿过大半个中国去睡你”，其糙而有力的表达是生命的勃发与反抗，其检讨的不是生命的不受约束而是生活的约定俗成。

　　其四，中国百年转型，已经进行的政治体制改革，无论康梁维新，无论清廷自救性修律，无论国民革命，无论新中国建立，无论78年之后的政体改革，历史有有反复，但总体的指向是共和、民主以及不言而喻的平等。即或是未得到充分尊重的法律，其以具文的方式存在，也在强化人心。诸如此类等等都在召示人治的秩序难以维持，至少是难以为继。

　　年初的清末修律“变法”上谕还在称：“不易者三纲五常，昭然如日星照世，而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦。”如果说当年道统尚有一争，现在在这个问题上已无歧见。当下各种思潮林林总总，老左派、新左派、自由派、新儒派，等等，但没有哪家敢站到“平等”的对立面去，至少在场面上是不反对的，这是百年转型的共识。儒家是传统中国的思想基础，儒家是最主张不平等的，其核心的政纲就是君君臣臣父父子子，但是新儒家却并不敢如老儒家一般将不平等视为圭臬，相反，他们说，“儒家的核心道理是‘仁’，里面涵摄了平等、自由、爱”。近来传统大旗猎猎，其实，儒家强调的仁义道德，在字面意义上能有什么错呢?哪个国家、哪个流派能说温良俭恭让是坏的，而冷恶奢蛮横是好的呢?所以说，动用传统价值资源对进行道德教化当然没有问题，而且会更深入人心。问题是，“平等、自由、爱”的儒家思想还叫儒家思想吗?背离了通常人们对儒家的认识标签，为什么还非要贴牌为“儒家”呢?

　　唯一对不平等作出局部认可的是“新权威主义”理论，新权威主义的设想是：“强力推进市场化和私有财产制度，培植中产阶级，压制政治上的反对派以维护稳定，当中产阶级发展壮大起来之际，新权威主义即结束统治，自动让位于民主政治时代。”新权威主义从功利主义的角度论证了一段时间内不平等的合理性。新权威主义的概念的提出是总结性的，是对改革开放三四十年已走过的道路的一种总结，但新权威主义不是设计性的，它没有回答两方面的疑问，一个是理想情况下，新权威主义如何“培植”中产阶级而不是更权威的权贵阶级?即或培植出来了，中产阶级壮大之后，权威主义不“自动让位”怎么办?另一个超出理想的情况，新权威主义“威”不下去了怎么办?

　　思想理论如果不太周详，可以考虑继续用“不争论”、“不折腾”或者用不由分说的刚性原则来避免纷争，以此“凝心聚力奔小康”。这当然也是一种办法，过去行之有效，成绩喜人，事实上，这也是一种体现最大公约数的共识，那就是落后就要挨打，落后就要挨饿，这在百年来中国人心中是挥之不去的阴影，也是中国人心中发奋图强的动力，可以想象的是，在未来一段时间内这个办法还会持续发挥作用。问题是，伴随着国家的发展、人民的富足，这个共识逐渐在淡化，而社会矛盾对国家治理却提出了更大的挑战。

　　另一方面，与人治背反，人治在制度上日益难以维持其权威性。其一是立法。现代立法的实质应当是各方利益角逐、妥协的产物，如果是人治的权威在，“给予式立法”亦可，但若人治的权威减弱，立法就难以“给予”了。改革开放三十年，初步建立了社会主义法律体系，这是成就，但也在不少关键问题留下了语焉不详的伏笔。商法类因与国际接轨，与中国欠钱还钱的传统文化亦相一致，问题倒不大。物权法则深刻地涉及体制、涉及分配，其中的争议很大，为了顺利通过，不少法条在利益分配的关键点上闪避了。譬如：单一个农村集体经济组织成员权的确认这样一个不大的问题就没有法律进行规定。类似的法律闪避和粗糙还有不少，最高人民法院和最高人民检察院因为有办案实际需要的问题，从某种程度上说，“被迫”以司法解释的方式进行立法，司法超出解释的范围进行立法，其基点就有问题，而且因为其级别低，权威性更成问题，因而争议就更大。立法前有争议是正常的，立法后还有很大争议就不应该了，这说明我们的立法还不能让人们在所立之法这个层面上达成共识，这就为日后人们的守法不敬、司法不公埋下伏笔。

　　其二，是行政。评价某一决策的正误，也只能从程序正义的角度进行，人治正是缺乏这个程序正义，评价就太仰赖于结果。公正地说，任何决策都有一定风险，谁也不能保证结果都是好的，而且这个结果还有短期、长期之别，哪个决策能够横年竖看远看近看都是“光荣的”“正确的”“伟大的”呢?譬如：汶川地震后对三峡大坝的质疑，三峡大坝历史功过一下说不清楚，除了上帝没有谁能做出绝不会失误的决策，但这个质疑不仅在决策的对错上，更在是“这个决策是你们的而不是我们”的程序上。再譬如：什邡事件。年，因担心宏达股份投资亿元的钼铜多金属资源加工项目会产生污染，市民们激起了群体性事件。在强大的舆论压力下，时任市委书记表态：“在群众不了解、不理解、不支持的情况下，钼铜项目不再建设。”什邡事件成了近年群体性事件“一闹就停”的样本。项目说停就停了，宏达公司直接损失即达亿元，什邡政府法律上面临宏达公司的巨额索赔，还面临着什邡城市建设与发展低谷。如果从国家大局来看，什邡只是局部的事，不救赎也罢，但从可以望见的未来来看，这样的事件不会越来越少，而是相反。什邡困局若是整个国家的缩影，又如何破解呢?

　　其三，司法。司法还有什么权威吗?现在司法既没有传统社会的威权，也没有现代司法的权威，却必须作为最后一道屏障面对各种社会矛盾。始自上个世纪八十年代的民事审判方式改革，乃至现在锣鼓喧天的司法改革，其最大的争议还是在于职权主义与当事人主义之争。考虑到我们司法的传统是高度的职权主义，那么所有的这些改革在很大程度上都是指向当事人主义，即当事人平等地对簿公堂，以“愿赌服输”的“程序正义”接受法官的居中裁决。如果我们的背景不是人人平等，这样平等的司法就不能最大程度地指向“实质正义”，其间造成的人心的逆反极易走向“现代司法不能适应中国国情”的老调上。更重要的是，我们拿什么让民众相信当事人在法庭上会得到公平的对待?司法改革如果不能改体制，不能改文化，最后只能在内部管理上做调整，孰不知内部管理已经反复博弈，顶层设计在这样枝节化、碎片化的问题上着手既不擅长也无意义。这样的的司法改革旋即会遭遇法官精英化与海量案件的冲突，会遭遇法官负责制与领导主体责任的冲突，会遭遇法官职业化与本土文化的冲突。如果这个冲突不能得到及时化解，而后者又板结到神圣不可撼动，那时可能又会让代表未来方向的前者替罪。

　　三、左手：法治难行

　　依法治国不是一句口号、一个文件就能完成的，而是制度、思想、文化的整体转换，特别是文化的转换，因涉及普罗人心，这是相当不容易的。任务的艰巨倒在其次，更难以把握的是转换过程中的秩序。法治存在诸多与本土文化不甚兼容之处，把握不好，不是走样就是紊乱。

　　其一，与党文化兼容的问题。党章规定了四个服从，个人服从组织、下级服从上级、地方服从中央、少数服从多数，除了少数服从多数以外的其他三个服从都隐含着服从的无条件性。

　　其二，与传统文化的兼容问题。我们的传统文化经过几千年发展自很丰富，有些是人类共通，如道德，其实没有哪个国家可以不讲道德。在儒家提倡的仁义礼智信中，仁义智信世界通用，礼貌的礼也是世界通用，但是身份、地位不平等的礼就复杂了。身份、地位不平等可称之为传统文化的道统，其政统也是围绕这个道统建构的。心理学家武志红接受澎湃新闻网专访时说，“用一个绝对的说法，绝大多数中国人都是婴儿，都在找妈。所以在中国的家庭中，所有人为所有人操心，你的事就是我的事，我的事也是你的事，我会过分地为你负责，同时你也要过分地为我负责，否则你就是王八蛋，否则我就会充满愧疚，而且大家不能分离，不能背叛，对中国人来说个人的自由就是对大家庭的背叛”。这些民族的无意识、潜意识如何一下子替换?人性里独立性与依赖性均有，藏传佛教以虔诚著称，这份虔诚即在追随和奉献中获得满足。西方出世与入世分的很清楚，上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。对于我们这个没有宗教信仰传统的国家而言，所谓的平等会不会伴随着独立自主而来的还有无助与张惶?

　　其三，与现实状况兼容的问题。在三十年改革开放中，自由竞争中一直伴随着等级、垄断与腐败。在社会整体分配体制没有理顺的情况下，贫富差距拉大、阶级固化、社会矛盾激化，西式的平等与自由无力解决这些问题。就象反腐一样，西方的司法制度和法治理念如：沉默权、非法证据排除、无罪推定、疑罪从无能够应对当下超出想象的腐败态势吗?

　　其四，与国家主义兼容的问题。年11月，严复在致《泰昭士报》记者莫理循的信中写道，“不能推翻皇权，推翻皇权中国就解体了，一定要保留皇权，如果觉得现在这个小皇帝不合适，可以选一个成人皇帝和有力量的皇帝，不能废除这个架构，如果废除了这个架构，年这个问题都解决不掉”。严复的意思应该不是指皇帝本身的存废，而是其所代表的人治模式中央集权体制的存废。不管思想界的争论有多大，有一个共识还是在的，那就是国家统一的共识。如果放弃了中央集权统治，会否遭致国家与民族的解体?也有观点认为，民主与法治反有利于解决民族矛盾，但是苏联解体导致了国家分裂，苏格兰差点公投脱离英国，这总是活生生的事例。虽然罗贯中说了“天下大势，合久必分，分久必合”，但是“分久的合”比“合久的分”要更符合我们的审美和情感，后者的责任者冠之于“千古罪人”恐不稀奇。杨奎松在其《忍不住的关怀：年前后的书生和政治》中也说，“中国近现代知识分子由不得他们走欧美知识分子那样先启蒙，再建国的道路。如果说英、美、法等到现代国家的形成，都多少经历了一个众多国民自我权利意识觉醒的过程的话，那么在中国，这样的程序却不能不反过来。自二十世纪开始，我们可以清楚地看到，中国知识分子多半成了‘爱国’第一，‘爱人’其次的政治主张者。”显然，‘爱国’会更偏重集中，而人治是方便集中的;‘爱人’会更偏重自由，而法治是方便自由的。

　　上述所言的诸多共识达成一个时代的秩序，草率地废止极易引发混乱。这个问题太过重大，不敢随意地试错。李泽厚有一个社会演化的四阶段论，即经济发展、个人权利、社会正义和宪政民主，现在中国大概就是处在社会正义阶段。与此相类，萧功秦提出从威权体制进入民主体制的5步骤是：改革者执政、经济转型与起飞、民生建设、公民社会、到宪政民主，每一步都是以前一步的基本实现为条件，目前中国正处在第三阶段，即从大规模民生建设向公民社会发展的阶段。这些阶段不是孤立，不是一个环节做完了才做下一个，但是还是有大致位序的。现在大致属于社会正义和民生建设这个阶段，在这个阶段谈法治是否可以考虑在法家之治上定位着眼?

　　四、右手：法治难行也得行

　　走法家之治就意味着不改革，因为我们几千年“儒表法里”，走的就是法家之路。法治与人治不仅存在民主基础不同，其具体适用的原则也不尽相同。法治原则是行为论，做了有违法律规定的事就要承担责任，人治原则是结果论，行为违规不要紧，结果不良才要承担责任。法治原则是个人主体论，谁做谁负责，人治原则是集体主体论，连带责任。令人悲哀的是，在人治的体制下走法家之路不会越走越偏重法治，而是会越走越偏重人治，越来越倚重人治的手法。比如，为从严治吏而确立的连带主体责任越能有效地解决腐败，就越会导致体系共罪的包庇和遮掩，就越要以更大的力度从严治吏。比如，上访越能解决问题，问题就越会挤到上访渠道中去，上访就会越成问题，这是一个恶性循环。

　　那我们姑且根据中国的国情，将法家之路设计为中国法治之路，可不可以呢?第一，法家之法是主权者意志的体现。缺乏立法博弈、演变的历程，换成今天的语言就是很可能不接地气，结合我们国家好德之风，常常搞不清道德、法律的边界。法律规定的比较刻薄：为官要傻，为民要乖，从道德上讲没有问题，但将国家治理寄托于乖乎人性的牺牲精神本身就是很难走得通。如果再不知变通地坚持“有法必依，执法必严”，其社会效果必不是好的，时间久了必反弹。历史上法家几乎无一例外地走上难以为继的酷吏之路，原由在此。第二，人治下的反腐是可控治腐，事实上是对反腐进行垄断，现实中不时出现的“火并反腐”是这种垄断的一种逸出，并不改主流，而“以上治下”的人治体系本质是以为数较少的“上”监管为数较多的“下”，这种以少搏多很难做到“违法必究”。查处的力量有限，反查处的力量却又勃发。法家之法是主权者意志上升到国家意志，但主权者意志与国家意志并不是一回事。主权者制定法律时意志如此这般这般，执行法律时其意志可能又是那般那般。况且，主权者的逻辑并不会停留在最高层(皇帝)，而是会以官僚体系的方式层层授权与效忠。因此，对皇帝的效忠与对国家的效忠不是一回事，对上级的效忠与对国家效忠更远不是一回事，譬如：忠于国家必不能行贿受贿，忠于上级却极易受完贿后转而行贿。吴思归纳的潜规则一说，其背景在就在于此种分裂。经济腐败是一个层次，政治腐败是另一个层次，由体系共罪演变为朋党体系是人治体制下不可克服的痈患。历史上人治为主体的政权几乎无一例外地与腐败共存，原由在此。第三，法家之治没有否定最高统治者超越法律之特权，更没有机制防止最高统治者超越法律之特权，因此不会在根本上建立法治。最高统治者超越法律的情形未必多，但是已足以使未必少的人们向上追逐这种可能。这种统治方式在国家官僚体系中的复制，更是加大了对权力的追逐。对权力的追逐成为两面，一面是获得权力，另一面是获得权力的保护，以吸取民意为初衷的上访难免会异化成“追求权力的保护”。历史上以人治为主体的政权几乎无一例外地与上访共存，原由在此。

　　在人治的体制下，上述三个问题很难从根本上予以解决。只是在现代社会环境中表现出新样态而已。第一，现在刑罚文明已是国际潮流，不会再有凌迟之类残酷刑罚，“请君入瓮”之类喻义可用，实义难为。但是酷刑之酷不仅在于其惨酷，而在于其强迫别人做其做不到的事，更在于惩罚在整体上是着眼于其严酷性而非确定性。何况，废除死刑对于我们国家来说还难以望得见终点，刑讯逼供在实践中还作为顽症一直存在。

　　第二，如果反腐力度足够大，让贪官不敢腐，能不能有效地治理腐败呢?习近平平总书记和王歧山书记均多次表述，此类系“治标”之举，必须继之以“治本”。由此可见，不能防腐的反腐只是权宜性的作法。其一，朱元璋更严格地试过这个手法没有解决腐败，类似的反证在传统中国还有很多。其二，现代刑法学之父贝卡利亚说过，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。……刑罚的确定性比联系着一线希望不受处罚的可怕刑罚造成的恐惧更令人印象深刻”。其三，马克思说过，“资本如果有百分之五十的利润，它就会铤而走险，如果有百分之百的利润，它就敢践踏人间一切法律，如果有百分之三百的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险”。不是资本的问题，是资本背后的人性，贪婪与恐惧并存，恐惧是可以抑制贪婪，但贪婪也可以压倒恐惧。

　　第三，如果每一层官员都能把工作做好，都能倾听群众的呼声，不就能最大限度地解决上访问题吗?如果官员的评价机制还由上面控制，倾听群众的呼声就没有持久动力。工作做的好不好，群众的呼声有没有理，靠什么来评价呢?如果不是靠法律而是靠上级来评价、裁决，权力所在上访所系。

　　更重要的是，什么叫把工作做好?这其中并没有一个确切的标准。西方契约政府理论中，这个问题是把工作的不完美归于公民自己而获得谅解。而在人治理论中，上级必须假定是完美的，否则我为什么要服从你呢?可是这样的期望如何能达到呢?以简单的民事纠纷案为例，在健全的法治社会，即或经过诉讼，债权人也是有可能要不到钱的，否则还有什么商业风险呢?这样的商业行为与政府无关，亦不会引发上访。如果你不是健全的法治社会，商业风险的解释就不足以平息上访了。其一，日常的社会运转你要讲国情，到欠钱还钱了，你又讲法治了?其二，大额的欠款一般都得有大额的资产才能偿还，大额的资产多数是房地产。不少房地产在招商引资搞发展过程中先上车后买票形成的，或是其私自违法建设的，不是法律上受保护的财产。就是在法律框架内，就一个土地还有划拨用地、工业用地和商业用地等到多种情况，商业用地直接用市场行为就能处置执行，划拨和工业用地都存在收储问题，都不是市场行为就能处置执行的。其三，我们不是大政府吗?不是啥都管吗?其四，我们不也承认了自己不是成熟的法治社会吗?不是成熟的法治社会就意味着要么是成熟的人治社会，要么是半人治半法治社会。开发商的前期行为和政府常常是搅在一起的，招商引资啊，审批立项啊，预售许可啊，搞好了与你相干，搞不好就与你不相干?其五，我们不也承认了存在严重的腐败现象吗?房地产行业更是高危，开发商前期开发的行为一点毛病没有?政府一点责任没有?法律不是有一个原则权利与义务相一致原则吗?权力与责任也要相一致。其六，上访会引起领导重视啊，闹的越大就会有越高级别的领导过问，越高级别的领导过问就会有越大的力度解决问题。要么动用刑事手段抓人，以重刑威胁债务人筹款还债;要么政府拿钱补偿求助。

　　人治的必然是一级服从一级的等级制，这种等级制有可能遇明主(哲学王)实现了精英政治，也有可能遇昏君遭遇黑暗时代，但是，即使是前者也会禁锢人性和创造力。人治的稳定在于等级距离的拉开，上面越聪明、下面越愚蠢，结构越稳定，上面的聪明是有上线的，要想稳定只好让下面愚蠢。中华文明在唐宋达致高峰后就一直在走下坡路，不能说与此无关。这种以生产力牺牲为代价的生产关系终于在清末以惨痛的方式告一段落。而且，如果说以前让下面愚蠢还比较容易，现在几乎不可能，识字的普及，国门的洞开，互联网时代的到来，经济发展后“饱暖思当家”，所以人治不论以怎样完善都不可能恢复到历史的高点，真实的情况是历史的拐点到了。

　　结语

　　正过来反过去，我到底想说啥呢?讲来讲去，已经不是左右互搏，而是左右互缚了，但是这可能正是一种寓言,喻义治标可能影响治本，喻义转型的不易和人类前进道路的扭曲，喻义人类历史有太大的偶然性和不可知性。理想主义者和现实主义者都在痛心疾首，前者痛恨后者的冥顽不化，后者痛恨前者的人心不古。相比理论工作者的设计和打造，笔者更相信未来是在力量的博弈之下徐徐展开画卷，如果我们还没达到法治的理想境界，那么只能说明现在时机还没达到，急是急不得的，只能等。如果能够以更恢宏的视野对待当下，在以更凌厉的手法解决急中之急的问题之余，能兼顾到未来转型的远期目标铺陈相应的措施和预案，而不是过于依赖传统手法，是不是能更接近自由王国?