一．基本案情

年3月中旬，被告人徐某、杜某在没有任何从医资质的情况下，从x1携带部分中草药来到x，并在当地购买了一部分中草药后，开始以走街串户的方式给当地居民号脉诊治，同时销售可以治疗风湿骨痛的“祖传”中草药。

年3月17日，二人来到x镇申某家，给申某诊治腿疼病，并开了一个疗程的中药，其中一剂用酒泡制的中草药，20包粉末中草药。申某服用二被告人开剂的中草药后，于3月29日20时40分许，出现腹痛、呕吐症状，当日23时许，医院治疗途中死亡。

二．鉴定意见

经提取申某胃内容物、心血、剩余的中药粉末、剩余的药酒送x学院物证鉴定中心检验，申某胃内容物、心血、剩余的中药粉末、剩余的药酒中均检验出含有乌头碱成分。年4月29日x物证鉴定室鉴定死者申某因冠状动脉粥样硬化性心脏病猝死，不排除服用乌头碱类中药为诱因。

三．被告意见

被告人徐某表示认罪，承认自己没有从医资质，卖给被害人的药是自己配制的，但提出被害人的死亡原因与我的药没有因果关系。

四．辩护意见

（一）起诉书指控的被害人服用被告人开的中草药后出现腹痛、呕吐症状，与事实不符。事实是被害人在服药第二天疼痛缓解了，服药期间并没有出现异常情况。3月29日晚服用了止泻药后才开始上吐下泻的，并不是服用中草药后就出现腹痛、呕吐症状。

（二）证据不能证明被告人非法行医罪成立。（1）x公安局（扎）公（物）鉴（尸）字（）02号法医学尸体检验鉴定书鉴定申某患有冠状动脉粥样硬化心脏病，宫腔3级狭窄、宫腔2级狭窄及心脏左右室、心房及室间隔、瓣膜、心肌组织形态上有不同程度的改变，因而在轻微的诱因如轻微的情绪激动、精神等作用下可导致急性心脏病发作而迅速死亡。这份鉴定意见书中说明申志玉有严重的心脏病。

（2）因此份鉴定书中虽然检出乌头碱等药物，但结论是不排除药物刺激作用等诱发因素。鉴定书应客观真实反映案件的事实，鉴定结论是通过科学检验对具体案件的某种事实得出明确判断的鉴定结论，鉴定结论的证据应该充分，推论应当合理。而本案的分析与结论之间不是必然的推导关系或因果关系。

（3）根据王某某和德某的证言，申某死亡前还服用了大量的呋喃唑酮片，呋喃唑酮也会引起呕吐、恶心，也是导致心脏病发作的诱因。

（4）x学院的检验报告中要求检验是否含有乌头、勾吻和士的宁生物碱成分；却未要求检验是否含有呋喃唑酮及服用多大剂量的呋喃唑酮，这样的检验要求不客观，同时也不能证明申某的死亡是因服用乌头碱而诱发的。

（5）补充说明不足以证明申某服用含有乌头碱等药物是其冠心病猝死的一个诱发因素。补充说明不是鉴定结论，是一种主观判断。

（三）、被告人不构成非法行医罪。被告人虽无执业医师、药师资质，但被告人的行为不构成情节严重，不符合法律规定的追诉标准。被告人杜某对公诉机关指控的事实及罪名无异议，承认自己没有从医资质，卖给被害人的中药粉末是徐某配制的，药酒是二人配制的，我们向被害人卖了用药酒和醋泡的口服药。我知道错了，希望从轻处罚。其辩护人王某某提出的辩护意见是，对本案事实无异议，但杜某的行为不构成非法行医罪。

杜某虽然存在非法行医行为，但未达到情节严重，故不构成非法行医罪。无证据证明申某的死亡与二被告人的行医行为有直接因果关系：x号《尸体剖检报告书》与x民族大学医学院的x2号《尸体剖检报告书》程序违法，结论不具有排他性，不应作为证据使用；另鉴定书的结论是“死者因冠状动脉粥样硬化性心脏病而猝死，不排除服用乌头碱类中药为诱因。”该结论不具有排他性，不能作为杜某有罪的证据。

3、x学院作出的x号《x学院物证鉴定中心检验报告》送检程序违法，检材1是胃内容物，而送检人x公安局治安大队杨某某如何取得申某胃内容物的，该份报告中并未说明，检验报告的结论不具有排他性，故不排除申某的死亡是否还具有其他诱因。

（四）《法医学尸体检验鉴定书》的补充说明是在年12月30日作出的，距案发已过八个月，该说明与鉴定结论不一致，不能证明申某的死亡与二被告的行为有直接因果关系。被害人死亡当日还服用了呋喃唑酮，该药的不良反应也包括胃肠道反应，不排除被害人的死亡与服用该药有关有可能。故应判处被告人杜某无罪。

五．民事赔偿

二被告人的近亲属与被害人近亲属达成赔偿协议，一次性赔偿被害人近亲属各项经济损失18万元。

六．法院判决

被告人徐某犯非法行医罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元。被告人杜某犯非法行医罪，均判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五千元。

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